FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA, Y SU ALCANCE EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
La Corte Suprema, mediante Recurso de Nulidad N° 1181-2022/Lima Sur, indicó cuál es la razón de la punibilidad de la figura de la tentativa, y cómo se debe realizar la determinación judicial de la pena frente a imputaciones por el delito de robo con circunstancias agravantes y en grado de tentativa.
El Colegiado advirtió que la Sala de segunda instancia confirmó la condena de siete años y nueve meses de pena privativa de libertad por el delito de robo con circunstancias agravantes, por la acreditación del inciso 4 del artículo 189 del Código Penal (concurso de dos o más personas) y cuya pena es no menor de doce ni mayor de veinte años. Frente a ello, mediante el recurso de nulidad se señaló que ‘(…) la sanción impuesta por la Sala Superior, este Supremo Tribunal considera que no guarda proporción con la conducta realizada. Conforme con el artículo 16 del Código Penal, se establece que el juez reprimirá la tentativa y disminuirá prudencialmente la pena, la cual se hará a discreción de la judicatura, pero siempre en atención al principio de proporcionalidad y lesividad, entre otros. Particular atención también hay frente a qué tipo de tentativa nos encontramos, si es una inacabada o una acabada (como el presente caso), y es que la punibilidad (incluyendo el quantum de la sanción) de la tentativa debe atender a que: “La relevancia jurídico penal no reside plenamente en el interior de una persona, sino en su sentido comunicativo conforme con parámetros sociales de interpretación” [Citando a Percy García Cavero]. Como bien se ha sostenido en la discusión más reciente, el ámbito de la tentativa no se trata de un emprendimiento infructuoso para el quebrantamiento de una norma, sino que constituye una infracción perfecta de la norma [Citando a Günther Jakobs]. En el presente, la determinación judicial de la pena a imponer debió ser mayor; no obstante, en virtud de la proscripción de la reformatio in peius se confirma la pena emitida por la sala’. (Fundamento N° 19)
Esta resolución es importante porque destaca que la figura de la tentativa es una infracción perfecta de la norma, por lo que, para una correcta determinación de la pena, el juez deberá considerar ello, sumado a criterios de proporcionalidad y lesividad.
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